永豐證券企業工會

編按：本會月前接獲證券業員工投訴，有關中華民國證券商業同業公會的「會員自律公約」（2008年3月17日公告）第4條第8款規定：「…八、各會員應循正當途徑延攬、自行長期培訓所需從業人員，以提高其專業知識及素養；對同業之受託買賣業務人員（含營業部門經理人），應顧念其所屬單位多年培養人才之辛勞，不得有於三個月內任用同業同一營業據點超過三（不含）人或二分之一比率人數或有期約、支付簽約金之情事，以免影響其業務之進行及破壞同業間之和諧。」似與《憲法》對於勞工職業自由之保障有違；為求慎重，本會特向政治大學法律系助理教授林佳和邀稿，請其就法律專業觀點，提供諮詢意見，本文即為林教授賜稿，各段標題與色字標示則係為方便讀者閱讀，由編輯自行加上，特此說明。
中華民國證券商業同業公會會員自律公約，係規範該公會所屬之會員券商，性質上是人民團體的內部規章，雖不具外部法、也就是不生對於第三人之效力，然而仍須受《憲法》暨其他強行禁止法規等之限制，至屬當然。該自律公約第4條第8款規定：「本公會會員應共同信守下列基本要求：…八、各會員應循正當途徑延攬、自行長期培訓所需從業人員，以提高其專業知識及素養；對同業之受託買賣業務人員（含營業部門經理人），應顧念其所屬單位多年培養人才之辛勞，不得有於三個月內任用同業同一營業據點超過三（不含）人或二分之一比率人數或有期約、支付簽約金之情事，以免影響其業務之進行及破壞同業間之和諧。」觀察該規定，顯然針對在一定基準期間內（3個月），在4人以上或2分之1的人數要件滿足時，券商會員透過此自律公約之拘束，承諾非但不予任用，而且不得有期約或支付簽約金等「前契約/契約準備階段」之行為；法律上而言，該規定應涉有下列之違法、甚至違憲之嫌。

■ 自律公約該款規定通不過合憲檢驗　　

首先，勞工之職業自由當受《憲法》保障，亦即我國《憲法》第15條工作權之消極面向，毫無疑問。該保障之客體除職業選擇自由外，亦包括行使職業之自由，則意圖對之為主觀要件（行使該職業所需具備之資格與條件）以外的客觀上限制，例如不得實施該職業、在一定區域、時間或範圍內不得從事該工作等，均須由立法者考量公益之要求，在合乎比例原則之前提下，方得在遵守法律保留原則之基礎上加以限制。前開自律公約第4條第8款的規定，完全不符合此項司法院大法官會議多次表明之《憲法》上要求，因該等既非立法者所為，當無法律保留之《憲法》法治國原則之適用可能，更毫無公益之謂，僅係為抽象而沒有具體法益內涵之「同業間之和諧」所為，根本通不過合憲檢驗。
　　同時，即便這是人民團體之內部規章，屬於不及於第三人之內部法性質，然《人民團體法》第58條已彰顯人民團體違反法令時之行政介入手段，《民法》第36條更針對法人之目的或行為違反法律、公共秩序或善良風俗時，確立法院甚至得予解散之明文，再本於法律行為違反公共秩序或善良風俗者當然無效之原則，依照當今之學說理論與司法實務見解，「憲法基本權之總體就是私法秩序善良風俗的內涵」，可見該自律公約所涉條文當屬違反強行禁止法規與善良風俗，非但該當條文無效，一意孤行之券商公會甚至有遭進一步依法制裁的可能，怎可不慎。

■「同業間之和諧」不符合法而正當之「特定目的」

次查國內就業職場現況，為了達成諸如自律公約該條文的效果，實務上多有「同業通報」、「同業照會」，或甚至「黑名單」之舉，不論在諸如高科技業或金融業。易言之，本於該等作法，邏輯上便須先將離職員工資料傳予同業，方有可能執行落實之，則此又涉及當事勞工個人資料之傳遞問題。依《個人資料保護法》第19條的規定，像券商公會之非公務機關，對於個人資料之蒐集或處理，應符合某些要件下方得為之；與這裡比較相關的，例如須與當事人（勞工）有契約或類似契約關係，須為當事人自行公開或其他已合法公開之個人資料，須經當事人書面同意，須與公共利益有關，或該勞工之資料係取自於一般可得之來源者，且一定要本於合法之「特定目的」者，方得為該個人資料之蒐集或處理，例如為同業通報或照會。顯然，單為「同業間之和諧」故，僅依作為券商公會會員之券商的內部約定，在毫無當事勞工同意、亦非已合法公開或一般可取得、復無任何公益可言，又談不出什麼合法而正當之「特定目的」的情形下，則依法當然不得為該勞工個人資料傳遞，事臻明確。觀察該自律公約條文，務必要一併考量此階段之問題，處理上方能一貫而奏效。
　　誠然，在毫無法律上意義之「同業間和諧」的背後，確實在某些情況下，隱藏著「跳槽勞工有不當侵害原雇主合法利益」之可能性存在。即便如此，原券商如欲維護自己之權益，仍應、而且只能透過侵權行為或指摘勞工違反後契約之必要附隨義務為基礎，去進行法律上的維權主張，甚至在嚴格的要件符合下，還可能藉由競業禁止條款之事先約定，進而緩和嗣後可能造成的衝擊，雖然，基於競業禁止約定之傷害勞工權益過大，理論與法院實務上都趨向嚴格認定，不讓該等條款任意有效。不論如何，完全跳過這兩者的自律公約前開條文，兩相比較，舉輕而明重，在法律上則無任何可資合法或正當化的空間，只能構成標準之「以損害他人為主要目的而行使權利」（《民法》第148條參照），別無選擇，只能做出違法而無效的評價。